사람의 출생과 사망은 사실 자체와 함께 그 시점이 중요하다. 태아에서 사람으로, 사람에서 사체로 되는 시점에 따라 법률적 효과를 달리하기 때문이다.

태아는 사람이 아니기 때문에 권리주체가 될 수 없다. 따라서 재산도 소유할 수 없고 계약도 체결할 수 없다. 다만 상속권만 가질 수 있을 뿐이다. 태아를 살해해도 살인죄가 아닌 낙태죄가 된다.

낙태죄는 형이 가벼울 뿐만 아니라 최근 낙태 허용 여부에 대한 찬반논쟁이 치열하다. 여성의 자기결정권을 보호해야 한다는 것이 찬성 쪽 주된 논리이다. 태아의 생명권을 보호해야 한다는 것이 반대쪽 주된 논리이다. 헌법재판소가 곧 낙태죄의 위헌여부를 가릴 예정이다.

여성가족부에 이어 국가인권위원회가 낙태죄를 위헌이라는 의견서를 제출했다. "민주국가에서 임신을 국가가 강제할 수 없듯이, 임신을 하지 않을 권리도 국가가 보장해야 한다"는 것이다.

낙태반대운동연합 측에서는 “임신을 안 할 권리는 있어도 낙태할 권리는 없다. 임신은 권리이고 낙태는 책임이다”는 주장으로 맞서고 있다.

태아의 출생 과정에 따라 출생 시점에 관한 여러 견해가 나온다. 산모가 진통을 시작할 때를 출생 시점으로 보는 것이 진통설이다. 신체 일부가 모체 외로 배출될 때라고 하는 것이 일부노출설이다. 신체 전부가 배출될 때로 보는 것이 전부노출설이다. 모체에서 완전히 분리되어 태반에 의한 호흡을 그치고 독립하여 폐로 호흡을 할 때라고 하는 것은 독립호흡설이다.

법률적으로 출생의 시점에 관해 민사와 형사에서 다르게 해석한다. 형사에서는 진통설이, 민사에서는 전부노출성이 통설로 되어 있다. 따라서 일부 노출된 상태의 태아에 대해서는 형사에서는 사람으로 인정되어 살인죄가 성립될 수 있다. 그러나 민사에서는 사람이 아니므로 아직 권리주체가 될 수 없고 권리능력이 없다.

임신

→

진통

→

일부 노출

→

전부 노출

→

독립 호흡

→

신생아

형사상 “사람”(살인죄 대상)→

민사상 “사람”(권리주체)→

 

사망의 시점에 따라 사람과 사체로 구분한다. 사람은 권리주체가 될 수 있으나 사체는 권리주체가 될 수 없다. 따라서 사체는 재산을 소유할 수 없다. 사망한 순간에 모든 재산과 권리는 상속인에게 승계된다.

그리고 사람을 살해하면 살인죄가 된다. 그러나 사체에 대해서는 사체 오욕죄나 사체 손괴죄가 될 뿐이다. 모욕적인 의사 표현 행위로서 시체에 침을 뱉거나 방뇨하거나 시체를 간음하는 것은 오욕이다. 시체를 칼로 찌르거나 자르는 행위, 총을 쏘거나 부수거나 찢거나 태우는 행위는 손괴이다.

사망의 시점에 대하여 우리나라 판례와 통설은 심정지설을 따르고 있다. 사람이 사망하면 사망의 사실을 안 날부터 1개월 이내에 신고하여야 한다. 이때 (사망)진단서 또는 (사체)검안서를 첨부하여 하여야 한다. 진단서 또는 검안서에는 사망 연·월·일·시·분을 기재한다. 이 시점이 사망 시점이다.

진단서는 진료 중이던 환자가 사망한 경우에 작성하는 문서이다. 검안서는 직접 진찰하지 않은 사람의 시체에 대하여 그 사인, 사망일시 등에 관하여 의학적 판단을 증명하는 문서이다.

그러나 이러한 통상적인 사망 이외에 실종선고와 인정사망이라는 것이 있다.

실종선고는 생사불명의 상태가 장기간 계속되고 있는 자를 사망한 것으로 처리하는 제도이다. 가정법원이 청구를 받아 일정한 요건과 절차에 따라 선고한다. 보통실종과 특별실종이 있다.

보통실종은 최후의 소식이 있는 때부터 5년 지나야 청구할 수 있다. 특별실종은 전쟁, 선박 침몰, 항공기 추락, 위난 사건의 경우에 각각 사건 종료 후 1년이 지나면 청구할 수 있다. 이들 5년 또는 1년의 기간을 실종기간이라 한다. 이 기간이 만료되는 시점이 사망 시점이다.

인정사망은 수해, 화재나 그 밖의 재난으로 인하여 사망한 것이 확실한 경우에 조사를 한 관공서가 사망으로 인정하는 것을 말한다. 사체가 발견되지 않아 사망진단이 불가능하고 사망신고가 곤란한 때에 실종선고 대신에 한다. 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따라 가족관계등록부에 기재된 시점이 사망 시점이다.

구분	사망 원인	사망 시점
사망	심폐기능 정지	진단서·검안서 기재 시점
실종선고	생사불명	실종기간(5년/1년) 만료 시점
인정사망	수해, 화재 기타 재난	가족관계등록부에 기재된 시점

실종선고와 인정사망은 사망으로 인정되는 점은 같다. 그러나 만약 사망으로 인정된 사람이 살아온다면 생존으로 변경해야 하는데 그 처리하는 방법은 다르다.

실종선고의 경우에는 사망으로 ‘의제’ 또는 ‘간주’된다. 따라서 살아오더라도 바로 생존한 것으로 변경되지 않는다. 즉 생존이라는 사실만으로 사망을 생존으로 바꿀 수 없다. 사망으로 인정한 실종선고 재판 자체를 취소해야 한다.

인정사망은 사망으로 ‘추정’된다. 따라서 살아오면 생존 사실 자체만으로 생존한 것으로 변경할 수 있다.

추정은 반증(反證: 반대 증거)이 있으면 인정된 사실을 번복할 수 있으나 의제나 간주는 번복할 수 없기 때문이다.

이러한 사망에 의해 권리 주체의 자격이 상실된다. 사망과 동시에 상속이 개시되고 유언효력이 발생한다. 그리고 혼인이 해소되고 잔존 배우자의 재혼이 가능해진다. 또한 연금 및 생명보험금 지급이 개시된다.

모두 사망한 시점에 개시되므로 사망 시점이 매우 중요하다. 특히 실종선고에 의한 사망보험금은 실종기간 만료 시점부터 개시되므로 이때까지 보험료 지급 등 보험관계가 유지되어야 한다. 마찬가지로 인정사망의 경우에도 가족관계등록부에 기재된 사망 연월일까지 보험관계가 유지되어야 한다.